Статьи

dmitriy-kofanov
Кофанов Дмитрий Иванович, экономист, юрист, специалист по трудовому праву, генеральный директор компании NS Consulting (г. Москва)

Прекращение трудового договора: нюансы правил и ошибки работодателей

Прекращение трудового договора – одна из самых регулярных тем судебных споров между работниками и работодателями. Как показывает практика, большинство споров выигрывают именно работники. Почему? Об этом шла речь на семинаре, состоявшемся в Самаре 9 июня 2011 г. (организатор семинара – ООО «Центр бизнес-технологий»). Представляем ключевые моменты выступления лектора.

 

Прекращение трудового договора по соглашению сторон

Прекращение трудового договора по соглашению сторон (п. 1 ст. 77 ТК РФ, ст. 78 ТК РФ) – это, казалось бы, самая простая и беспроблемная статья. Однако в последнее время судебных споров по ней встречается всё больше. Это связано с тем, что работник, подписав соглашение сторон, отправляется в суд и пытается доказать, что на него было оказано давление со стороны работодателя.

Исходя из этого, стоит обратить внимание на следующие моменты.

1. Все юристы-практики считают, что, поскольку трудовой договор заключается в письменной форме, то и соглашение сторон должно быть заключено в письменной форме. А вот у судов по этому вопросу несколько другое мнение. Они говорят, что ни в пункте 1 статьи 77, ни в статье 78 Трудового кодекса РФ нет требования к письменному оформлению соглашения сторон. Поэтому договоренность может быть и письменной, и устной. При этом суды отмечают, что проставление резолюции руководителя на заявлении работника также не противоречит действующему трудовому законодательству. Такой документ может быть признан соглашением сторон.

2. Если работник говорит в суде, что подписал соглашение сторон под давлением работодателя, суд обязывает этого работника доказать факт давления. Свидетельские показания родственников и друзей уволившегося работника в данном случае значимыми не являются. Факт оказываемого давления работник может отразить непосредственно в заявлении. И еще для суда очень важно, обращался ли этот работник для защиты своих прав в связи с предметом спора в контрольно-надзорные органы.

3. Бывают ситуации, когда суд отменяет увольнение по соглашению сторон даже при отсутствии факта давления со стороны работодателя.

Пример из практики: женщина уволилась по соглашению сторон, а через два дня решила вернуться к работодателю, заявив, что беременна. В восстановлении на работе ей было отказано, и женщина обратилась в суд. Суд её восстановил на том основании, что на момент подписания соглашения сторон работница не знала о факте своей беременности и потому не могла адекватно оценить размер материального ущерба, который влечет для нее расторжение трудового договора.

4. В соглашении сторон часто прописываются выплаты работнику (так называемый «золотой парашют»). Если выплаты предполагаются большие, то работодатели часто указывают график выплат. Например, в день увольнения – одна сумма, по истечении определенного времени – следующая выплата и т.д. Такие действия являются прямым нарушением трудового законодательства. Согласно статье 140 Трудового кодекса РФ, все выплаты должны быть произведены в день прекращения трудового договора. Это касается и выплат при увольнении по соглашению сторон.

Кстати, если такие выплаты производятся уже уволенному сотруднику, то есть сотруднику, с которым у организации нет трудовых отношений, то претензии возникнут и у налоговых органов.

5. В некоторых случаях оформление «золотого парашюта» проверяющие могут расценить как злоупотребление правом, причем как со стороны работника, так и со стороны работодателя.

Пример из практики: «золотой парашют» предполагал, что при увольнении работника, предусмотренного статьями 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84 Трудового кодекса РФ, работодатель выплачивает ему компенсацию в размере двухгодового оклада. То есть получается, что если работник будет уволен за прогул, дисквалифицирован или призван в армию, то он получит существенную компенсацию!

6. В соглашении сторон работодатель часто указывает, что в течение ряда лет работник не вправе работать у конкурентов, переманивать сотрудников и т.д. Это прямое нарушение Конституции РФ о свободе труда и свободе предпринимательской деятельности (ст. 37, 34 Конституции РФ).

К сожалению, работники не любят увольняться по соглашению сторон. Почему-то  считается, что будущий работодатель, увидев подобную запись в трудовой книжке, априори решит, что этот работник способен шантажировать своего работодателя. А вот в мировой практике увольнение по соглашению сторон – абсолютно нормальная практика.

 

Прекращение трудового договора по истечении срока его действия

Напомню, что заключение срочного трудового договора регулируется статьей 59 Трудового кодекса РФ.

1. По общему правилу о прекращении срочного трудового договора работодатель должен предупредить работника за три дня до его окончания. Исключение составляет случай, когда на работу вышел временно отсутствовавший сотрудник: тогда договор прекращается день в день.

2. Согласно статье 58 Трудового кодекса РФ, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора, то он становится бессрочным.

3. Срочный трудовой договор может быть продлен по законодательным основаниям. Эти основания касаются только беременных женщин и педагогических работников.

В статье 261 Трудового кодекса РФ установлено, что если срок действия срочного трудового договора истекает до окончания беременности работницы, то по заявлению этой работницы он продлевается до окончания срока беременности. Работодатель вправе требовать от работницы подтверждения факта беременности, но не чаще, чем раз в три месяца.

Прекратить этот договор можно в течение 7 дней после того, как женщина фактически приступит к работе или в тот момент, когда стало известно о факте окончания беременности. По сути 7 дней – это как раз тот срок, когда работодатель должен узнать о факте прекращения беременности. Суды это трактуют именно таким образом.

Для всех остальных работников продлить срочный трудовой договор по общим основаниям нельзя. Однако надо понимать, что, согласно статье 57 Трудового кодекса РФ, срок трудового договора – это его условие. А любое из условий трудового договора может быть изменено по соглашению между работником и работодателем (ст. 72 ТК РФ).

Формулировка, которой следует избегать в соглашении, – «продлить срочный трудовой договор на период…». Лучше написать так: «читать пункт такой-то в следующей редакции». Против такой записи Роструд не возражает. Для судов тоже главное, чтобы трудовые отношения сохранились в принципе.

 

Расторжение трудового договора по инициативе работника
(по собственному желанию)

1. В статье 80 Трудового кодекса РФ присутствует слово «увольнение». По общему правилу работник подает заявление об увольнении по собственному желанию не позднее, чем за две недели до увольнения. Заявление работник пишет в произвольной (свободной) форме. Дату своего увольнения работник может не указывать.

2. В заявлении работник может отразить факт вынуждения: «Прошу уволить меня по собственному желанию, поскольку меня вынуждают уволиться». Не принять заявление с такой формулировкой работодатель не имеет права. А для судов такая формулировка – прямое доказательство факта оказания давления на работника. Поэтому, получив от работника такое заявление, надо начать переговоры с ним. При этом результаты переговоров с работником лучше зафиксировать в письменном виде. Тогда в суде у организации будут аргументы в защиту своей позиции.

3. Свое заявление работник может отозвать в любой момент до истечения срока предупреждения. Предположим, работодатель не хочет, чтобы увольняющийся работник отозвал свое заявление. В этом случае можно пригласить на его место работника из другой организации и провести процедуру его перевода. Приглашаемому работнику надо обязательно написать гарантийное письмо о том, что тот будет принят на работу.

Но есть один нюанс: работодатель не имеет права отказать работнику в приеме на работу в порядке перевода в течение 30 дней с  момента его увольнения. Если же возникнет ситуация, когда увольняющийся работник решил отозвать свое заявление, а человек из другой организации, которого организация хочет пригласить, на этот момент еще не разорвал трудовые отношения со своим работодателем, то закон будет на стороне работника. Поэтому избежать ситуации с отзывом заявления можно только одним путем: приглашенный работник должен немедленно уволиться с предыдущего места работы.

4. Работник может подать заявление на отпуск с последующим увольнением. В этом случае отозвать свое заявление он может до последнего рабочего дня перед уходом в отпуск. Поэтому произвести окончательный расчет с работником и выдать ему трудовую книжку необходимо в последний день перед отпуском. Днем увольнения работника будет являться последний день его отпуска.

 

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

1. Статья 71 Трудового кодекса РФ дает работодателю право расторгнуть договор с работником, не прошедшим испытательный срок, до окончания испытательного срока. Единственное, нужно будет указать, что именно работник не выполнил. Конечно, к ситуации, когда работника увольняют задолго до окончания установленного испытательного срока, суды относятся настороженно. Считается, что работнику должно быть дано достаточно времени (адаптационный период), чтобы влиться в новый коллектив и реализовать свой потенциал.

Чтобы избежать возможных споров, в трудовой договор нужно обязательно включать критерии прохождения испытательного срока – какой план работник должен выполнить, чего должен достичь, сколько максимум дисциплинарных взысканий может получить (или, напротив, одним из критериев может быть отсутствие дисциплинарных взысканий в период прохождения испытательного срока)  и т.д.

2. Статья 288 Трудового кодекса РФ говорит о том, что трудовой договор с совместителем, заключенный на неопределенный срок, может быть расторгнут, если на место совместителя приглашен работник, для которого эта работа будет являться основной. Обратите внимание: если с совместителем заключен срочный трудовой договор, то статью 288 Трудового кодекса РФ к нему применить уже нельзя.

3. Пункт 1, 2 статьи 81 Трудового кодекса РФ. Первое, что должно быть у организации, которая собирается провести сокращение численности или штата работников, – решение о проведении этих процедур. В решении обязательно должны быть указаны причины, вынудившие работодателя пойти на этот шаг.

Второе – нужно понять, будет ли сокращение массовым. Критерии массовости обычно прописываются в Трехстороннем соглашении на уровне региона. Если сокращение массовое, об этом за три месяца нужно уведомить Службу занятости и профсоюз (если таковой есть, конечно). А работники в любом случае уведомляются за два месяца.

4. Если планируется сокращение (особенно массовое), организация вправе применить норму статьи 74 Трудового кодекса РФ и ввести режим неполного рабочего времени. Этот режим всегда вводится в целях экономии средств и предотвращения массового высвобождения работников.

О введении этого режима также необходимо уведомить Службу занятости в течение трех дней после принятия соответствующего решения. Режим неполного рабочего времени, предшествующий сокращению, не может длиться более 6 месяцев.

Средний заработок работников, учитываемый при выплате пособия при сокращении, в этом случае уменьшается. Поэтому в Москве, например, в Трехстороннем соглашении установлено, что период неполного рабочего времени не включается в расчет среднего заработка.

Если работники отказываются от работы в режиме неполного рабочего времени, то через два месяца их можно уволить по пункту 2 статьи 81 Трудового кодекса РФ с выплатой всех необходимых компенсаций.

Предположим, в организации введен режим неполного рабочего времени на определенный срок, но затем руководство решает досрочно отказаться от него. В этом случае выход из режима неполного рабочего времени тоже нужно согласовывать с выборным органом профсоюзной организации.

Напомню, что режим неполного рабочего времени может быть установлен и по соглашению между работодателем и конкретным работником по статье 93 Трудового кодекса РФ. Уведомлять об этом Службу занятости, разумеется, не надо.

5. Вручая работникам уведомления о грядущем сокращении, нужно предварительно проверить, не обладают ли они преимущественным правом оставления на работе. Понятие преимущественного права оставления на работе применяется не только при сокращении численности, но и при сокращении штата. Статья 179 Трудового кодекса РФ дает работодателю право оставить у себя лучших по производительности работников. Но это в теории. А как на практике? Предположим, работодатель планирует сократить весь отдел маркетинга. При этом одного из менеджеров по маркетингу в силу его эффективности поставить на место менеджера по финансам, а того, напротив, сократить по причине его неэффективности. Есть ли у работодателя такие права? Боюсь, что суд вынесет отрицательный вердикт.

Кроме того, необходимо просмотреть всю документацию на наличие ошибок, которые впоследствии могут всплыть. Например, могут не совпадать должности, указанные в трудовом договоре и в трудовой книжке работника. А это грозит тем, что организации придется доказывать в суде, что сокращена была именно эта, а не другая должность.

6. Работник может уволиться и до истечения двухмесячного срока предупреждения по статье 180 Трудового кодекса РФ. В этом случае он получает средний заработок, пропорционально тому, сколько времени осталось до истечения двухмесячного срока. То есть если работник уволился через полмесяца, то он получает зарплату за полмесяца, за полтора – средний заработок плюс все пособия.

7. Вместе с уведомлением о сокращении работодатель должен предложить работнику все вакансии, соответствующие его квалификации. Для этого надо, чтобы в организации были разработаны все должностные инструкции. С их помощью можно будет объяснить, почему работнику не предлагалась та или иная вакансия. Предлагать вакансии работникам надо в течение всего срока предупреждения, то есть в течение двух месяцев.

Надо ли предлагать сокращаемым работникам вакансии, связанные с тем, что работник временно отсутствует (например, находится в отпуске по уходу за ребенком)? У судов по этому вопросу единого мнения нет, однако большинство судей считает, что делать этого нельзя, потому что по факту должность не является вакантной. Кроме того, это означало бы переход с бессрочного договора на срочный, что в принципе недопустимо.

Сокращаемым работникам работодатель должен предлагать позиции, занятые внешними совместителями. Логика здесь такая: у внешнего совместителя есть основное место работы, а значит, есть источник дохода. Сокращаемый же работник источника дохода будет лишен.

Кстати, сейчас в Москве работникам, которым грозит сокращение, дано право раз в неделю не выходить на работу, а заниматься вопросом своего трудоустройства. Этот день им оплачивает действующий работодатель.

8. В день увольнения работнику выплачивается компенсация в размере одного среднемесячного заработка, а также оплачивается неиспользованный отпуск. Кроме того, за сокращенным работником сохраняется средний заработок на период поиска работы в течение двух месяцев с зачетом выходного пособия. Ну, а если в течение 15 дней после сокращения работник встает на учет в Службу занятости, то за ним сохраняется средний заработок еще и за третий месяц.

9. Если сокращаются филиал или обособленное подразделение, находящиеся в другой местности, то сокращение проходит по нормам процедуры ликвидации. Если в нормативных локальных актах организации не предусмотрено, что работодатель обязан предлагать работникам вакансии в других местностях, то можно без проблем сократить всех работников филиала, включая беременных, инвалидов и т.д.

«Другая местность» – это в данном случае местность за пределами административно-территориальных границ населенного пункта. То есть, если сокращается филиал в Тольятти, работодатель уже не обязан предлагать вакансии, которые есть в Самаре.

10. Если организация ликвидируется, то уведомлять работников можно сразу после принятия соответствующего решения. Как работнику получить положенное при сокращении пособие, если организация ликвидируется? Вопрос этот больше теоретический, потому что ликвидировать организацию в сверхкороткие сроки практически невозможно. Но если такое произошло, то работник должен обратиться с этим вопросом в Службу занятости, потому что из бюджета выделяются средства на поддержку работников.

11. В пункте 3 статьи 81 Трудового кодекса РФ говорится о расторжении трудового договора по причине несоответствия работника занимаемой должности. На практике я ни разу не видел, чтобы такая запись вносилась работнику в трудовую книжку. Возможно, потому что соблюдение данной нормы – очень хлопотное дело: нужно проводить аттестацию работника, создавать специальную комиссию, разрабатывать и принимать Положение об аттестации  и т.д. Намного проще расстаться с работником по соглашению сторон.

12. Пункт 5 статьи 81 Трудового кодекса РФ предусматривает увольнение за неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей при наличии неснятого дисциплинарного взыскания. «Неоднократное» – то есть больше двух. «Неисполнение трудовых обязанностей» означает в том числе и неисполнение установленных в организации правил внутреннего трудового распорядка. Сюда входит и опоздание, и отсутствие на рабочем месте.

13. Дисциплинарные взыскания бывают трех видов: замечание, выговор, увольнение. Чтобы применить к работнику дисциплинарное взыскание, нужно сначала зафиксировать факт проступка. После этого с работника необходимо взять письменное объяснение. Он должен его представить в течение двух рабочих дней. Если работодатель запросил объяснение в понедельник, то у работника на написание объяснения есть вторник и среда. Если по истечении двух дней работник не представил объяснение, составляется акт об отказе от объяснения (либо о непредставлении объяснения). Акт подписывает тот, кто его составлял, плюс еще два человека.

Только в ситуации, если объяснения нет вообще либо оно было признано неуважительным, применяется взыскание с учетом тяжести проступка и обстоятельств, при которых он был совершен.

Кроме того, нужно учитывать сроки применения дисциплинарного взыскания. Согласно статье 193 Трудового кодекса РФ, взыскание применяется не позднее месяца со дня обнаружения проступка (обнаруживает проступок всегда непосредственный руководитель работника) и не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка.

Далее издается приказ о применении дисциплинарного взыскания. Он доводится до работника под его личную подпись в течение трех дней. После этого взыскание «висит» на работнике в течение года. Если работник отказывается ставить свою подпись, то опять-таки составляется соответствующий акт.

Но есть один тонкий момент: постоянное требование от работника объяснительных суд может трактовать как злоупотребление работодателем данным ему правом. Работодатель действительно может создать такие условия, при которых у работника объективно не будет условий для нормального выполнения своих должностных обязанностей.

Более того, суды всегда рассматривают правомерность дисциплинарных взысканий работника отдельно. И отмена любого из двух взысканий означает, что работника восстановят на работе.

14. Пункт 6 статьи 81 Трудового кодекса РФ – увольнение за однократное грубое нарушение работников трудовых обязанностей. Самое частые нарушения – это опьянение, хищение, прогул (то есть отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд).

По факту любого проступка с работника нужно взять объяснение. После этого, если объяснение дано недостаточное, работодатель вправе с этим работником расстаться. Для этого издается сначала приказ о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения, а потом приказ о прекращении трудовых отношений (этот приказ оформляется по унифицированной форме). Сейчас это особенно важно, потому что у этих двух приказов разные сроки хранения.

15. Когда работник пропадает, то есть вообще не является на работу, на практике применяется понятие «длительный прогул». Что делать работодателю, у которого пропал работник? Для начала надо несколько раз позвонить работнику, при этом факт совершения звонков обязательно зафиксировать. Затем следует отправить работнику уведомление с требованием явиться на работу и дать необходимое объяснение.

Если работник не является, с ним можно расторгнуть трудовые отношения. Проще говоря, уволить за прогул. Несмотря на отсутствие прямой нормы в Трудовом кодексе РФ. Суды и трудовые инспекции в таких случаях, как правило, стоят на стороне работодателя.

Конечно, теоретически может возникнуть ситуация, при которой «пропавший» работник лежит в коме несколько месяцев и не может связаться с работодателем. Но в этом случае организация всего лишь изменит запись в трудовой книжке этого работника и, конечно, не будет доводить дело до суда. Больничный такому работнику так или иначе будет оплачен, потому что болезнь случилась в момент действующих трудовых отношений.

Срок, в течение которого работодатель должен дожидаться появления работника, нигде не установлен. Главное – соблюсти процедуру статьи 193 Трудового кодекса РФ. С момента отправки уведомления надо, на мой взгляд, ждать дней 15-20 (учитывая скорость почтовой пересылки туда и обратно плюс два дня на написание объяснения). Последним днем работы пропавшего работника будет последний день перед прогулом.

Добавить комментарий